商标侵权与商标共存的比较分析
2018年12月06日 | 作者: adminlin | 分类: 企业管理满意度 |
我国法律没有对商标侵权和商标共存做出区分，但在司法实践中相同的案件却作出不同的判决和裁定，由于判定商标侵权和商标共存的标准不清，因此对二者进行区分具有重要意义。在对商标侵权和商标共存的概念及构成要件的对比分析，找出二者的区别。
一、商标侵权与商标共存的概念
商标侵权与商标共存是两个不同的概念，但又有相似的部分，即使在字面上不会产生错误的认识，但在实际的生活中仍会产生歧义，到底哪种情况属于商标侵权，哪种情况下商标又可共存。因此，准确的概念有助于公众的理解和判断。
（一）商标侵权的概念
商标侵权行为是指他人违反商标法的规定，在相同或相似商品或服务上未经商标权人同意擅自使用与注册商标相同或近似的标识，损害商标权人合法权益的行为。
其中，商标侵权可分为直接侵权与间接侵权。商标直接侵权即指直接实施商标侵权行为，使相关公众发生混淆或削减了商标的区分功能与商誉的行为，商标间接侵权行为指行为本身没有造成公众混淆或商誉受损的结果但却为他人直接造成该结果提供了便利条件，我国《商标法》第52条规定的“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的商标标识的”、“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件”的行为都属于商标间接侵权行为。
根据商标侵权的特点也可将商标侵权行为分为传统型商标侵权行为与新技术条件下的新型商标侵权行为，前者是符合商标侵权要件的行为，如商标仿冒等，后者是在新技术条件下出现的一些非典型的侵权行为，如反向混淆与网络环境下的商标侵权等。
（二）商标共存的概念
商标共存是近年出现的一个新概念。世界知识产权组织（WIPO）指出，“商标共存是指两个不同的企业在同一种商品或服务上使用相同或近似的商标而不必然影响各自商业活动的情形。”我国学者也给出了相似的定义，“商标共存是不同的市场主体在符合法律规定的情况下，对相同或近似商标进行使用而不存在混淆的情形”。
商标共存并不是泛指任何商标的共存，而是限定在相同或近似商品上的相同或近似的商标。之所以如此，因为相同或近似商标之间存在相冲突的可能。
商标共存指的是相同或近似商标在法律上的共存，而并不是事实上的共存。在现实生活中，各种相同或近似商标的共存现象大量存在。但如果具有相冲突的可能，则可能属于商标侵权，要受到法律的规制。而合法共存的标准在于没有冲突可能，商标共存又可被解释为相同或近似商标在没有冲突可能的情况下共存的状态。商标共存的合法性不仅指共存的商标本身是合法的，不违背法律的强制性规定，而且指商标之间的共存状态是合法的，各商标的使用受到法律保护。
二、商标侵权与商标共存的比较分析
（一）商标侵权的构成要件分析
关于商标侵权的构成要件，理论上有“三要件说”和“四要件说”，其中“三要件说”说包含的是商标的使用行为、商标相同或近似、商品或服务的相同近似，而“四要件说”说则比“三要件说”说多了一条，即商标之间存在有混淆的可能。经过对这两种说法的比较分析，“四要件说”更为合理：
1、商标的使用行为。关于商标的使用行为，我国法律并没有明确的定义，我国《商标法实施条例》第三条：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。 理论上认为，构成侵权的商标使用行为必须具备两点：一是必须在商业活动中使用，二是必须作为商标来使用。
对使用行为的认定是商标侵权判定的前提，没有商标使用行为就没有侵权。商标使用行为的性质、范围、形式、对象等直接影响并决定着行为人的行为是否构成侵犯商标权。因此，相关商标应是作为具有商标意义的使用，有识别商品来源的作用。
2、商标相同或近似。关于近似商品或服务的认定，《审理商标若干解释》第十一条，对近似商品在其判定因素上的解释是非常可取的。从该规定对近似商品、近似服务、商品与服务近似的定义看，有两条判断近似的原则：一是客观判断原则，即被比较的两商品之间或两服务之间存在某些方面的相同，就可认定近似。二是主客观相结合的判断原则，即当商品和服务之间客观上不具有可比性时，但是相关公众一般认为其可能存在特定联系的，那么此种商品与服务构成近似。
3、商品（服务）相同或近似。商标是否相同或近似，在商标侵权案中有着重要的意义，一旦相关商标被认定为不相同或不近似，那么侵权就会被否定。《商标法》及《商标法实施条例》对判断商标是否相同或近似没有明确规定，仅在最高人民法院的《审理商标若干解释》第九条的规定中，对《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标相同、商标近似进行了定义。
理论上关于近似商标的认定标准有两种观点：一种观点认为，商标近似是指商标本身属性的近似，也称为客观近似，诸如名称、外形、含义等近似，此为客观标准。另一种观点认为，需以是否易使消费者产生来源混淆或关系混淆为判断标准来认定商标相似，此为主观标准。在国外的立法中大多采用的是客观近似的判断，将商标和商品的相似作为判定是否存在混淆可能性的前提。而根据我国《审理商标若干解释》第九条关于商标近似的定义可知，我国采用的是主观标准。
4、存在混淆可能性。这是指一种无法分辨商品或服务的来源或者错误的认识而事实上是产自不同企业的商品或服务的一种状态。简单的来说就是认为某一家公司提供的商品或服务是由另一家公司提供。这种状态破坏了商标的识别功能，损害了商标代表的商家的商誉，因此被法律禁止。
（二）商标共存的构成要件分析
1、商标相同或近似。商标相同或近似是商标共存的首要条件。商标的基本功能是区分商品或服务的来源，因此，在使用商标时应当尽量使各自的商标具有显著性，以便与他人商标相区分。然而，可做为商标的素材是一种稀缺资源，受制于时代、人们的知识水平等的制约，难免会出现商标相同或近似。在此种情况下，就会出现相同或近似商标由不同的商标所有人在同种或近似商品上使用的情形。
2、商标归属于不同的所有人。在商标共存情形中，相同或近似商标应归属于不同的商标所有人。当相同或近似商标归属于同一商标所有人时，则不属于商标共存。商标权本质上是垄断权，商标权人对其所拥有的商标享有专有使用权，并有权禁止他人未经许可在同一种商品或者类似商品上使用与其商标相同或者近似的商标。
3、相同或近似的商标具有一定的知名度。商标共存中的相同或近似商标应为具有一定知名度的商标。如果相同或近似的商标为不知名的商标，仅在有限的地域范围或商品上使用，因地域范围不同及产品类别的差异的存在，商标之间并不会引起冲突，也就不存在适用商标共存制度的必要。如果相同或近似商标中仅有一方的商标为知名商标，而另一方的商标为不知名商标，此种情形往往会因在先权利的存在或者具有侵权的可能而不需适用商标共存制度。只有双方的相同或近似商标均有一定的知名度，由于商标使用地域范围或商品类别的扩大而产生了冲突，如果认定为商标侵权则会对被认定为侵权商标的一方当事人不公平时，才有认定为商标共存的必要。
4、商标共存不存在混淆的可能。商标共存以不产生混淆为前提。人们使用商标的目的是为了表明商品或服务的来源，也正如此，立法者采用了多种措施来避免商标的使用造成的混淆。在同种或近似商品或服务上使用相同或近似商标的情形，一般为法律所禁止，因为消费者对商品或服务来源最容易产生误认。但是商标相同或近似、商品相同或类似也只是判断存在混淆可能性的一个方面，两者之间并没有必然联系。混淆可能性的认定往往还要考虑其他因素。
通过对商标侵权和商标共存的概念和二者的构成要件的对比分析我们可以看出，商标侵权和商标共存二者的界线并不十分明显，二者有很多的重合之处，但是二者的区分关键就在于商标是否存在混淆可能性。混淆可能性是指经营者对任意商标的使用可能使相关公众将不同经营者的商品或服务误认为来源于同一个经营者或虽能区分商品或服务源于不同经营者，但却可能误认为这些经营者之间存在隶属、赞助、联营、许可或其他经济上的关系。商标之间如果不存在混淆可能性则可以共存，受到法律的认可和保护，存在混淆可能性则会被认定为商标侵权，其商标使用行为的合法性被否定，必须对被侵权商标所有人进行赔偿，保护合法商标所有权人的利益。
三、结语
商标的使用和商标权利的保护关系到市场经济主体能否很好的参与经济活动，商誉是企业生存和发展的重要因素，作为商誉的重要组成部分的商标尤为重要，关于商标侵权和商标共存，我国目前并没有明确的法律对他们加以区分，因此，理论上对两者的研究非常重要，通过建立以混淆可能性为中心的商标侵权和商标共存的区分体系，细分混淆可能性的判断标准，对于我国的司法实践具有重要意义。
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